قائم مقام محترم رئیس دادگستری کل استان اصفهان با ارسال پرونده ای که حاوی دو رأی متفاوت از دو شعبه دادگاه تجدیدنظر در موضوع واحدی می باشد تقاضای تعیین تکلیف نموده است.

نقل از شماره 16721-5/5/1381 روزنامه رسمی
شماره 2233- هـ 30/4/1381
حضرت آیت‌ا... گیلانی
ریاست محترم دیوان‌عالی کشور
باستحضار می‌رساند: قائم مقام محترم رئیس دادگستری کل استان اصفهان با ارسال
پرونده‌ای که حاوی دو رأی متفاوت از دو شعبه دادگاه تجدیدنظر در موضوع واحدی
می‌باشد تقاضای تعیین تکلیف نموده است.
از آنجایی که موضوع قابل طرح در هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور تشخیص داده شده ابتدا
خلاصه‌ای از جریان پرونده‌های مورد نظر را منعکس سپس اظهارنظر می‌نماید.
1- علی در پرونده کلاسه 1033/78ع2 اداره کشاورزی شهرستان گلپایگان علیه آقای رمضان
گورابی و چند نفر دیگر تحت عنوان تجاوز به اراضی دشت شمال شکایت نموده و در شعبه
دوم دادگاه عمومی شهرستان گلپایگان مطرح و شعبه مذکور طی قرار شماره 159 مورخ 3/2/
1379 به شرح ذیل مبادرت به صدور قرار نموده است:
در خصوص شکایت اداره کشاورزی گلپایگان علیه آقای رمضان علی گورابی و... دائر به
تجاوز بر اراضی دشت شمال نظر به این که از تاریخ تقدیم شکایت مورخ 10/7/1364
تاکنون موضوع منجر به صدور حکم نگردیده و موضوع مشمول مرور زمان گردیده لذا دادگاه
به استناد مواد 173 و 6 قانون آیین‌دادرسی کیفری قرار موقوفی تعقیب صادر و اعلام
می‌نماید.
شاکی به قرار صادره اعتراض و با تقاضای تجدیدنظر وی پرونده به شعبه سوم دادگاه
تجدیدنظر استان اصفهان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره 424 مورخ 8/4/1379 به
شرح ذیل انشاء رأی نموده است:
نظر به این که اعتراض مؤثری به عمل نیامده است تا نقض رأی بدوی را ایجاب نماید و
از نظر رعایت مقررات و تشریفات دادرسی نیز ایراد و اشکالی به نظر نمی‌رسد دادگاه
ضمن رد اعتراض سازمان کشاورزی اصفهان به استناد بند الف ماده 257 قانون آیین
دادرسی کیفری، دادنامه تجدیدنظر خواسته شماره 159- 3/2/1379 را تأیید می‌نماید.
2- در پرونده کلاسه 373/73/34 اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپایگان علیه آقای
نعمت‌اله رفعتی و چند نفر دیگر تحت عنوان تجاوز به اراضی متعلق به هنرستان کشاورزی
شکایت نموده و در شعبه سوم دادگاه عمومی شهرستان گلپایگان مطرح و شعبه مذکور پس از
جری تشریفات قانونی طی دادنامه شماره 922/7 مورخ 14/6/1379 به شرح ذیل مبادرت به
صدور قرار نموده است.
در خصوص اتهام آقایان نعمت‌اله رفعتی و ... دایر بر تشکیل در تصرف عدوانی اراضی
ملی واگذار شده به اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپایگان نظر به این که از تاریخ
طی اولیه شکایت توسط اداره آموزش و پرورش شهرستان گلپایگان (7/12/1373) قریب شش
سال سپری و پرونده به هر دلیل منجر به صدور رأی نشده است لذا بنا به مراتب و با
عنایت به نوع جرم و مجازات مقرر در قانون موقوفی تعقیب به لحاظ شمول مرور زمان
صادر و اعلام می‌دارد:
شاکی به رأی صادره اعتراض و با تقاضای تجدیدنظر وی پرونده به شعبه هشتم دادگاه
تجدیدنظر استان اصفهان ارسال و شعبه مزبور طی دادنامه شماره 278-19/3/1380 به شرح
ذیل انشاء رأی نموده است:
تجدیدنظر خواهی درست است زیر تصرف عدوانی بزه‌بازدارنده نیست، چون بزه‌های مواد
شمرده شده در ماده 727 قانون مجازات اسلامی بزه‌های قابل گذشت است بنابراین جنبه
عمومی ندارد، کیفر بازدارنده کیفر عمومی است و بنابر ماده 17 قانون یاد شده برخورد
با نظم و مصلحت اجتماع است در هر بزه که این برخورد نباشد کیفر بازدارنده نیست لذا
بزه‌ها موضوع بند سوم ماده 2 قانون آیین‌دادرسی کیفری بزه‌بازدارنده نیست چون با
شکایت رئیس حوزه قضایی یا دستور وی قابل پیگرد می‌باشد و نیازمند شکایت متضرر از
آن است بنابراین موضوع شکایت بند سوم ماده 2 (ق آ د ک) و موضوع مواد ماده 727 (ق م
ا) یکسان است یعنی هر دو جنبه خصوصی دارد و جز با شکایت خصوصی قابل پیگرد نمی‌باشد
و مشمول ماده 17 قانون مجازات اسلامی نیست. کیفری که جعل شارع باشد و یا آن را
امضاء کند تعزیری است اما آن را که حکومت جعل کند بازدارنده است، ضرورت کیفر غاصب
از سوی شارع است نه حکومت هر چند که نوع و مقدار آن در شرع تعیین نشده باشد،
اختیار حاصله ناشی از ماده 727 بر دادگاه برای کیفر متهم در بزه‌های قابل گذشت
موجب تحول بزه قابل گذشت به بزه غیرقابل گذشت نخواهد بود، چه در این صورت اختیار
حاصله از
ماده یاد شده در صدور قرار موقوفی تعقیب منتفی خواهد شد علیهذا بزه تصرف عدوانی
بزه تعزیری است نه بازدارنده و مستنداً به بند 2 ماده 257 قانون آیین‌دادرسی کیفری
قرار موقوفی پیگرد شکسته می‌گردد.

نظریه
همان‌گونه که ملاحظه می‌فرمائید در خصوص تجاوز به اراضی ملی و تصرف عدوانی آن که
شعب بدوی دادگاه‌های رسیدگی کننده آن را مشمول مرور زمان دانسته‌اند، صرف‌نظر از
صحت و سقم آن یکی از شعب دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان از مصادیق ماده 17 قانون
مجازات اسلامی دانسته و باستناد مواد 6 و 173 قانون آیین‌دادرسی کیفری قرار دادگاه
بدوی را تأیید و شعبه دیگر آن را از مصادیق ماده 17 قانون مجازات اسلامی ندانسته و
باستناد بند 2 ماده 257 (ق آ د ک) قرار صادره را نقض نموده است به همین جهت در
استنباط از قانون به وجود آمده و منتهی به صدور آراء متفاوتی شده است لذا در اجرای
ماده 270 قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، خواهشمند است مقرر فرمائید
به منظور ایجاد وحدت رویه قضایی موضوع در دستور کار هیأت عمومی محترم دیوان‌عالی
کشور قرار گیرد.
معاون اول دادستان کل کشور _ محمدجعفر منتظری
به تاریخ روز سه‌شنبه: 7/3/1381 جلسه وحدت رویه قضایی هیأت عمومی دیوان عالی کشور
به ریاست حضرت آیت‌الله محمد محمدی گیلانی، رئیس دیوان عالی کشور و با حضور جناب
آقای محمدجعفر منتظری معاون اول دادستان محترم کل کشور و جنابان آقایان رؤسا و
مستشاران و اعضاء معاون شعب حقوقی و کیفری دیوان‌عالی کشور تشکیل گردید.
پس از طرح موضوع و قرائت گذشته و استماع عقیده جناب آقای محمدجعفر منتظری معاون
اول دادستان کل کشور مبنی بر «در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 81/2 مربوط به
اختلاف‌نظر بین شعب سوم و هشتم دادگاه‌های تجدیدنظر استان اصفهان در استنباط از
قوانین در خصوص تجاوز به اراضی ملی به شرح ذیل اظهارنظر می‌شود: با توجه به ماده
16 قانون مجازات اسلامی که مقرر داشته: «تعزیر تأدیب و یا عقوبتی است که نوع و
مقدار آن در شرع تعیین نشده و به نظر حاکم واگذار شده است» و نیز تبصره 1 ماده 2
ق.آ.د.ک _ که در تعریف تعزیرات شرعی بیان داشته: «تعزیرات شرعی عبارت است از
مجازاتی که در شرع مقدس اسلام برای ارتکاب فعل حرام یا ترک واجب بدون تعیین نوع و
مقدار مجازات مقرر گردیده و ترتیب آن به شرح مندرج در قانون مجازات اسلامی
می‌باشد.» و ماده 17 ق.م.ا که در تعریف مجازات بازدارنده مقرر داشته «مجازات
بازدارنده تأدیب یا عقوبتی است که از طرف حکومت به منظور حفظ نظم و مراعات مصلحت
اجتماع در قبال تخلف از مقررات و نظامات حکومتی تعیین می‌گردد.» و با عنایت به
ماده 173 ق.آ.د.ک- که فقط مجازات بازدارنده یا اقدامات تأمینی و تربیتی را با
رعایت شرایطی غیرقابل تعقیب دانسته و
نه تعزیرات شرعی را و با توجه به این که تصرف اراضی ملی دارای ممنوعیت و حرمت شرعی
به عنوان حرمت اولیه نمی‌باشد و احکام فقهی مربوط به باب تحجیر و حیازات حاکی از
تجویز شرع مقدس اسلام برای بهره‌برداری از آنهاست و ممنوعیت‌های قانونی که از سال
1346 به موجب قوانین مختلف شروع و ادامه یافته به منظور حفظ نظامات حکومتی و مصالح
عامه مقرر شده در نتیجه تصرف اراضی ملی و تجاوز به آن‌ها از مصادیق تعزیرات شرعی
نبوده بلکه از مصادیق مجازات‌های بازدارنده است و مقررات مربوط به این نوع
مجازات‌ها شامل آن می‌گردد.
لکن از طرف دیگر با توجه به این که تصرف عدوانی و تجاوز به اموال، اعم از تصرف در
اموال خصوصی و عمومی و تجاوز به آن‌ها تا وقتی که ادامه داشته باشد یک جرم مستمر
شناخته می‌شود در نتیجه اصولاً موضوع مشمول مقررات مربوط به مرور زمان نمی‌باشد.
با توجه به مراتب فوق رأی شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان صرفاً از این حیث
که قرار موقوفی تعقیب دادگاه بدوی را نقض نموده منطبق با موازین و مقررات تشخیص و
مورد تأیید می‌باشد.» مشاوره نموده و اکثریت بدین شرح رأی داده‌اند.

رأی شماره: 659-7/3/1381
رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان‌عالی کشور
برطبق ماده 173 قانون آیین‌دادرسی دادگاه‌های عمومی انقلاب در امور کیفری جرائمی
که مجازات آن‌ها از نوع بازدارنده باشد با حصور مرور زمان تعقیب آن‌ها موقوف
می‌‌شود هر چند تجاوز به اراضی ملی شده و تصرف عدوانی آن اراضی با مورد لحاظ
قراردادن ماده 17 قانون مجازات اسلامی دارای مجازات بازدارنده است ولی چون جرم
مذکور از جرائم مستمر می‌باشد و تا وقتی که تصرف ادامه دارد موضوع مشمول مرور زمان
نخواهد شد علیهذا رأی شعبه هشتم دادگاه تجدیدنظر استان اصفهان صرفاً از حیث نقض رأی
صادره از شعبه سوم دادگاه عمومی دائر به موقوفی تعقیب به اکثریت آراء هیأت عمومی
دیوان عالی کشور نتیجتاً قانونی تشخیص و مستنداً، به ماده 270 قانون مزبور در موارد
مشابه برای شعب دیوان‌عالی کشور و دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.